劳务分包（劳务分包合同的效力如何认定？）

劳务分包(如何确定劳务分包合同的效力？)

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》。

第五条当事人请求确认具有合法劳务作业资格的承包人与总承包人或者分包人签订的劳务分包合同无效的，人民法院依法不予支持。

本期分享的内容是《新建工程司法解释(一)》第五条关于劳务分包效力的规定。但是，资源网想要理解这篇文章，首先需要知道什么是分包。

1.什么是分包？

根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》中的概念，房屋建筑和市政基础设施工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中，专业工程分包是指总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给其他具有相应资质的建筑企业完成的活动。劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将承包工程中的劳务发包给分包企业完成的活动。可见，劳务作业的发包人一般是总承包人或专业工程分包人。而且，劳务资源网络的分包不同于专业工程的分包，专业工程的分包不一定要经过建设单位的批准，而专业工程的分包除了施工总承包合同规定的以外，必须经过建设单位的批准。但无论是专业分包还是劳务分包，承包人都必须自己完成承包的工程或任务。

对于判断合同是劳务分包还是专业工程分包，也可以参考北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条关于如何认定劳务分包合同效力的解答，即“同时符合下列条件的，签订的劳务分包合同有效: (一)劳务承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；(2)分包作业范围为建筑工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、制石、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；(3)承包方式为提供劳务和小型机器及配件。如果合同约定由劳务承包人负责租赁与工程有关的大型机械和周转材料以及采购主要材料和设备，则不属于劳务分包。”，即所涉及的合同是否属于劳务分包，可以从分包作业的范围和具体的承包方式来判断。如果一个作业的承包人承包的不仅仅是劳务，还实际投入了大量的资金、机械和材料，那么就要警惕劳务分包合同的实际履行是否是专业工程分包，是否以劳务分包的名义进行分包或者违法分包。

二、建筑劳务资质不分类别和等级。

2001年，住房和城乡建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定了劳务分包的种类和资质标准。其中，劳务分包分为13种，分别是(1)木工；(2)砌筑工程；(3)抹灰作业；(4)制石；(5)涂装作业；(6)加固作业；(7)具体操作；(8)脚手架作业；(9)模板操作；(10)焊接操作；(11)水暖电安装；(12)钣金操作；(13)架线作业。此外，针对上述不同类型，规定了不同资质等级对应的要求和合同范围。

但随着行政监管部门对建筑劳务资质强制管理的逐步放松，在2015年《建筑企业资质管理条例》修订中，第五条明确规定“建筑劳务资质不分类分级”。是的，包工头只有资质要求，不再区分类别和等级。

但根据资源网未来的发展趋势，未来可能会取消建筑劳务资质。2016年，部分地区(浙江、安徽、陕西)已经启动建筑劳务用工改革试点，取消了办理劳务用工资格。(注:这种情况下，对于涉及特殊领域劳务分包纠纷的案件，需额外考虑该领域资质取消试点改革对合同效力的影响。同时，从《住房和城乡建设部等部门关于2020年加快培养新时代建筑工人的指导意见》中，也可以看到以建设社会化、专业化、合作化建筑工人队伍为目标，深化简政放权、强化监管、完善服务改革的总体思路，以及引导现有服务企业转型发展的主要任务。因此，在“改革建筑劳务资质，大幅降低入职门槛”的指导下，未来可能取消建筑劳务资质。

三.资格条件对合同效力的影响。

《新建工程司法解释(一)》第五条的法律依据来源于《建筑法》对从事建筑活动的建筑企业资质的要求。将劳务作业分包给不具备相应资质的承包商，构成违法分包。虽然未来会对建筑劳务资质进行改革，但在建筑劳务资质未被取消的今天，劳务分包的承包人仍必须具有合法的劳务作业资质，否则合同效力不会得到法律的认可。

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